Para a maioria dos tribunais de ética e disciplina da OAB o(a) advogado(a) que faz o contrato escrito mas não colocou no contrato que poderia reter os honorários contratados, comete infração ética se reter os próprios honorários.
O(A) advogado(a) trabalha vários anos numa ação, luta, na hora de receber seus honorários, verifica que esqueceu de constar no contrato que pode reter os honorários. Eis que surge o dilema: reter e correr o risco da OAB entender que cometeu infração, ou repassar para o cliente e correr o risco do cliente não efetuar o pagamento dos honorários.
Para a maioria dos Tribunais de Ética se o(a) advogado(a) reter os honorários sem previsão em contrato comete a infração de locupletamento, infração ao art. 34, XX do Estatuto da Advocacia e da OAB. Mas a OAB nesse caso não está com a razão, a citada atitude não pode ser considerada locupletamento!
Se o(a) advogado(a) firmou contrato de honorários durante a vigência do Código de Ética e Disciplina da OAB atual, ou seja, à partir de 01 de setembro de 2016, o(a) advogado(a) não cometeu infração.
Se firmou o contrato durante a vigência do Código de Ética e Disciplina da OAB anterior, pode sim ter cometido infração ética. Mas não a infração de locupletamento prevista no art. 34, XX do EAOAB. Se firmou o contrato durante a vigência do Código de Ética e Disciplina anterior cometeu infração ao art. 35, §2º do CED da OAB.
Sobre o tema o Conselho Federal da OAB, durante a vigência do Código de Ética e Disciplina anterior, assim decidiu:
RECURSO Nº 2007.08.01289-05 – 02 volumes/2ª Turma-SCA. O artigo 35 do Código de Ética e Disciplina impõe ao advogado a celebração de contrato escrito a fim de disciplinar a sua relação e a sua remuneração com o cliente pelos serviços prestados. Reter ou descontar honorários de importâncias que devem ser repassadas ao cliente, sem prévia autorização ou previsão contratual constitui infração ao art. 35, § 2º, do Código de Ética e Disciplina. Brasília, 08 de outubro de 2007. Paulo Roberto de Gouvêa Medina. Presidente da 2ª Turma da Segunda Câmara. Eloi Pinto de Andrade. Relator. (DJ, 24.10.2007 p. 489, S1).
Então para o Conselho Federal, descontar honorários sem previsão em contrato era infração ao art. 35, §2º do CED da OAB, jamais foi infração de locupletamento.
O Código de Ética anterior em seu art. 35, §2º assim dispunha:
Art. 35.Os honorários advocatícios e sua eventual correção, bem como sua majoração decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessários, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo.
- 2º A compensação ou o desconto dos honorários contratados e de valores que devam ser entregues ao constituinte ou cliente só podem ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual.
O Código de Ética atual, em seu art. 48, §§2º e 3º assim dispõe:
Art. 48. A prestação de serviços profissionais por advogado, individualmente ou integrado em sociedades, será contratada, preferentemente, por escrito.
- 2º A compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente, somente será admissível quando o contrato de prestação de serviços a autorizar ou quando houver autorização especial do cliente para esse fim, por este firmada.
- 3º O contrato de prestação de serviços poderá dispor sobre a forma de contratação de profissionais para serviços auxiliares, bem como sobre o pagamento de custas e emolumentos, os quais, na ausência de disposição em contrário, presumem-se devam ser atendidos pelo cliente. Caso o contrato preveja que o advogado antecipe tais despesas, ser-lhe-á lícito reter o respectivo valor atualizado, no ato de prestação de contas, mediante comprovação documental.
O Código de Ética e Disciplina anterior preceituava que o(a) advogado(a) só poderia descontar os honorários contratados se houvesse prévia autorização ou previsão contratual.
O Código de Ética e Disciplina atual, vigente, não fala que é infração descontar os honorários contratados.
De acordo com o princípio da legalidade, nos termos do art. 1º do Código Penal, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Se o Código de Ética não diz mais que é infração, descontar honorários contratados mesmo que sem previsão em contrato, não é infração!
Outro ponto interessante, é o princípio constitucional da irretroatividade, descrito no art. 5º, XL da CF, dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, impondo-se, assim, a irretroatividade da lei penal, salvo quando a lei nova seja benéfica ao acusado.
Podemos considerar que a lei retroage nesse caso para beneficiar o(a) advogado(a) representado.
Por isso afirmamos no início do artigo, que nem sempre será considerado infração, dependerá da data em que foi firmado o contrato de honorários.
